Prevaricato, por Guido Croxatto y Eugenio Zaffaroni

Los aportes destacados y recientes del profesor José Hurtado Pozo, desde la parte suiza de Friburgo (pegado al instituto Max Plank de Derecho Penal), tanto como las opiniones del abogado Nagasaki, a quien nadie calificaría de castillista, (sosteniendo que no existe tipicidad) tanto como las opiniones de penalistas como Julio Almaza, de Arequipa, o Raquel Fajardo Irigoyen, de la Universidad Católica de Lima (reconocida defensora de pueblos originarios), marcan todos una misma dirección: que lo que sobresale en el proceso contra Castillo es la irregularidad, la inconstitucionalidad, la omisión de pasos legales indispensables y básicos para una vacancia legítima, conforme a derecho.

La doctrina suele orientar, en los países más serios, la acción jurisdiccional de los tribunales. El realismo jurídico se basó en este presupuesto: que los jueces no siguen un capricho. Cuando los magistrados (el TC no tiene jueces, tiene magistrados) se alejan de la doctrina más destacada, deben justificar esa decisión jurisprudencial, que a menudo no viene dictada por la investigación (por la “ciencia” del derecho, por el penalismo serio, como el que hace Hurtado Pozo), sino por cuestiones (arbitrarias) y no nombradas, asociadas al poder, y no a las ideas jurídicas. El realismo escandinavo solía decir que las normas son apenas “juguetes valiosos” con que muchos jueces adornan sus intereses, dotándolos de una mera “apariencia de legalidad”. Esto es lo que da al proceso penal actual contra Castillo el carácter de “farsa”.

Nadie dudaría que Hurtado Pozo sabe más derecho penal que quienes están procesando a Castillo. Algún juez supremo lo toma como su “maestro”. Sus argumentos jurídicos no se pueden subestimar. Otro tanto cabría decir de Felipe Villavicencio, profesor en San Martin de Porres, fallecido hace pocos años. Profunda pérdida. O del Dossier sobre crisis de representatividad en Perú escrito por constitucionalistas de la PUCP publicado en 2023. Allí se analiza en forma pormenorizada la inconstitucionalidad de todo el proceso de vacancia contra Castillo.

El juez San Martin Castro fuerza el tipo penal (rebelión) para hacerle decir lo que no dice. Como se aleja de la legalidad estricta (positivismo), sostiene que puede tenerse por rebelión un discurso porque configura “una especie de violencia psicológica”. El mismo argumento se esgrimió, a falta de pruebas, contra Rafael Correa, exiliado en Bélgica.

José Hurtado Pozo discrepa totalmente con la posición de San Martin Castro. Pozo distingue muy bien la tentativa de la comisión. No es lo mismo querer matar a alguien que haberlo matado. Cualquiera comprende esta diferencia simple. Castillo no logró ejecutar ningún acto típico. No hay prueba de ninguna coordinación previa: nada. La conspiración demandaría un acuerdo previo: no han encontrado ninguno. Dos años preso arbitrariamente, mal vacado (en contra de la constitución), y no han encontrado una sola prueba en su contra. En rigor jurídico penal, habría que decir, por contrario-intuitivo que parezca, que no hay delito. Por eso es aun más grave la vacancia inconstitucional. Porque se estaría mancillando la voluntad popular.

Pero hay un segundo punto muy importante: no procede un juicio penal al ser nula la vacancia. No se equivoca el presidente Castillo: los jueces están prevaricando. El no puede aportar en esta teatralización, siendo la víctima de un acto nulo. No se puede instrumentar un proceso penal contra un presidente mal vacado. El aspecto penal es secundario frente al constitucional, tratándose de la vacancia de un presidente. Lo constitucional viene primero. La investigación penal después. Lo primero es pues una vacancia instrumentada conforme a derecho, cosa que no sucedió. No procede un juicio penal cuando no ha habido antes una vacancia conforme a derecho. No se puede soslayar un aspecto tan básico. Por eso los jueces penales que “juzgan” a Castillo, están convalidando con este proceso irregular una vacancia anterior que es nula. Esto es prevaricato. No deberían instrumentar un juicio penal contra un presidente que no ha sido correctamente vacado ni destituido. El proceso penal no procede cuando la vacancia es nula según la constitución. Lo que procede es un nuevo juicio político, ahora sí: conforme a derecho. Con los votos que manda la ley y el reglamento del congreso. No sin ellos o con menos.

Otro aspecto político no menor, que refuerza la idea de un proceso irregular contra Castillo, es que Boluarte no prosiguió con su línea política, para la cual había sido elegida. Si el proceso hubiera sido regular, Boluarte no hubiera cambiado la línea de gobierno: pero defraudaron la voluntad popular, aliándose en el congreso con quienes habían sido vencidos en las urnas. Esa es la definición de fraude a la voluntad popular. Es lo que dio el Congreso al ungir arbitrariamente a Boluarte, luego de una vacancia inconstitucional.

Siendo la vacancia nula, por haber sido instrumentada contra la constitución, el juicio penal no procede: los jueces están prevaricando. Están juzgando penalmente a un presidente mal vacado. Eso es inconstitucional. Castillo no se equivoca al no prestarse a la farsa penal. Lo que corresponde es un nuevo juicio político, conforme a Derecho. Si quieren vacar a Castillo, lo pueden hacer, por supuesto, nadie dice otra cosa, pero lo deben hacer conforme a la ley. No pasando por encima de ella.

En las marchas del 8 de marzo, mujeres de Puno fueron a manifestarse con pancartas escritas a mano. A esas mujeres les arrebataban los carteles sobre Castillo, pero sobre otras consignas, no lo hicieron. No les sacaron nada. Es decir que existe la censura en el Perú. Parece que hay temas de los que no se puede hablar en la esfera pública. Como se decía en la dictadura en Argentina: de eso no se habla. “Eso” es la vacancia inconstitucional.